实际施工人突破合同相对性起诉发包人时，是否受发包人与承包人之间的仲裁协议的约束？
一、问题的提出
“实际施工人”制度，是最高人民法院为解决建筑领域的农民工工资拖欠的老大难问题，而在司法上创设的一项制度安排。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《施工合同纠纷司法解释》）第二十六条第二款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
但具体到个案，如发包人与承包人（实际施工人对应的转包人或者违法分包人）在施工承包合同中约定了仲裁协议（或仲裁条款），承包人又转包或违法分包给实际施工人施工。在实际施工人依据《施工合同纠纷司法解释》第二十六条第二款向法院起诉发包人时，发包人预期仲裁解决的权利，是否可以对抗实际施工人？对此问题，笔者通过裁判文书网、无讼等裁判文书数据库进行了检索研究，发现司法实践中存在大量截然相反的判例。
二、正方观点：实际施工人起诉发包人须受到发包人与承包人之间争议解决条款的约束。
持此观点的典型判例包括：
1、最高人民法院（2015）民一终字第366号民事裁定——“肖正大与湖南省第三工程有限公司、湖南省第三工程有限公司广州分公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定”
最高法在该案中认为，本案涉案工程系由祈福公司（即发包人广州市花都祈福花园房产有限公司的简称）发包给广州分公司（即承包人湖南省第三工程有限公司广州分公司的简称）承包建设，广州分公司转包给肖正大，肖正大属于实际施工人，上诉人肖正大依上述规定作为涉案工程实际施工人向祈福公司提起诉讼。但祈福公司与三公司（即即承包人湖南省第三工程有限公司的简称）及广州分公司工程承包合同约定，就本案涉案工程发生争议，提交仲裁解决，且广州市仲裁委（2009）穗仲案字第1521号《裁决书》、（2010）穗仲案字第939号《裁决书》对祈福公司与三公司及广州分公司的工程款结算事宜实际进行了裁决，上述仲裁委裁决事项，均由当地执行法院通过执行程序予以解决。上诉人肖正大与祈福公司有关工程款争议解决的方式，亦应受祈福公司与三公司及广州分公司建设工程合同仲裁条款的约束。故原审法院以祈福公司与三公司之间签订的协议中约定有明确的仲裁条款为由支持祈福公司所提的对人民法院案件受理异议并无不当（一审法院裁定驳回肖正大对广州市花都祈福花园房产有限公司的起诉）。
2、浙江省高级人民法院（2015）浙辖终字第8号民事裁定——“傅永潮与绍兴大世界五金机电市场开发有限公司、陈金象等管辖裁定”
浙江省高院在该案中认为，《施工合同纠纷司法解释》第二十六条在明确了实际施工人对发包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，即发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。由此可见，实际施工人对发包人享有的权利限于承包人对发包人享有的权利范围。而且，实际施工人愿意参与或者替代承包人履行施工合同，也表明其事先知晓（或者应当知晓）并接受施工合同的条款，根据施工合同中的协议管辖条款确定管辖法院，既维护了发包人签订施工合同时对管辖地的正常预期，也不会造成对实际施工人的管辖突袭。因此，实际施工人起诉发包人须受到发包人与承包人之间争议解决条款的约束。具体到本案，即傅永潮（实际施工人）的起诉须受到绍兴大世界公司（发包人）与永通公司（承包人）之间争议解决条款的约束。
3、黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终183号民事裁定——“大庆瑞成建筑劳务分包有限公司与大庆庆南新城城市开发建设有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案的民事裁定”
法院在该案中认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三十三条规定，合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。实际施工人瑞成公司作为合同的受让人，没有证据证明其不知晓建安公司（即承包人大庆建筑安装集团有限责任公司的简称）与庆南公司（即发包人大庆庆南新城城市开发建设有限公司的简称）的合同有仲裁条款的约定，其受让合同权利或承担合同义务同时应视为接受合同管辖条款的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条在明确了实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，即，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，实际施工人瑞成公司对庆南公司享有的权利限于建安公司对庆南公司享有的权利范围。鉴于瑞成公司向庆南公司主张权利具有代位请求的性质，因此，瑞成公司、庆南公司之间的关系源于建安公司、庆南公司之间的法律关系且具有承继性质，瑞成公司施工的权利义务源于发包人庆南公司及承包人建安公司之间签订的建设工程施工合同，故瑞成公司须受建安公司与庆南公司合同中仲裁条款的约束，瑞成公司无权单方改变仲裁条款的约定。此外，尽管建安公司与庆南公司合同约定的仲裁机构名称“大庆市仲裁管理委员会”与实际名称“大庆仲裁委员会”相差“市”和“管理”三个字，但大庆市只有一家商事纠纷方面的仲裁委员会，另一家是劳动人事争议仲裁院，没有其他的仲裁委员会名称与“大庆仲裁委员会”更近似，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第三条“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”的规定，可以认定当事人选择的就是大庆仲裁委员会。大庆中院裁定驳回瑞成公司对庆南公司的起诉，对瑞成公司诉建安公司的纠纷继续审理并无不当。
4、青海省高级人民法院（2017）青民终98号民事裁定——“虞荣刚与浙江正见建设集团有限公司、青海福海碳化硅有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定”
该院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。虞荣刚作为实际施工人，向发包人福海碳化硅公司和承包人正见集团公司主张支付工程款的权利，涉及虞荣刚与正见集团公司、正见集团公司青海分公司与福海碳化硅公司之间的工程款结算问题。但是，正见集团公司青海分公司与福海碳化硅公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。一审法院受理虞荣刚对福海碳化硅公司的起诉不当，应予驳回。
三、反方观点：实际施工人向发包人主张权利，系依法享有的诉权，不受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。
持此观点的典型判例包括：
1、最高人民法院（2014）民申字第1575号民事裁定——“荣盛（蚌埠）置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书”
在该案中，最高法认为：存在于双方当事人之间的、合法有效的仲裁协议，是当事人排除人民法院主管采取仲裁方式解决纠纷的必要条件。《施工合同纠纷司法解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上，王修虎（实际施工人）也无权依据荣盛公司（发包人）与华星公司（承包人）之间的仲裁条款向蚌埠仲裁委员会对荣盛公司提起仲裁申请。
2、河北省高级人民法院（2015）冀立民终字第81号民事裁定——“罗健与四海科技实业集团有限公司、石家庄建设集团有限公司二审民事裁定”
在该案中，法院认为，（实际施工人）罗健并非（发包人与承包人签订的）《建设工程施工合同》及施工附加合同当事人，不应受该合同仲裁条款的约束，否则其诉权将无法得到保障。遂裁定驳回了发包人四海科技实业集团有限公司提起的管辖异议上诉申请。
3、山西省高级人民法院（2015）晋立民终字第74号民事裁定——“霍州煤电集团云厦建筑工程有限公司及霍州煤电集团有限责任公司与陈丽建设工程施工合同纠纷管辖权异议二审民事裁定”
法院认为，云厦公司（转包人）与霍州煤电集团通讯信息分公司（发包人下属分公司）在《安全光传输网光缆移位》合同中约定，履行合同过程中产生争议向太原仲裁委员会提请仲裁，该约定是双方真实意思表示，且不违反法律规定，对合同双方云厦公司及霍州煤电均有约束力，陈丽虽然是工程的实际施工人，但并非该合同的当事方，故该仲裁约定对陈丽无约束力。据此，法院认为发包人提出的本案应由太原仲裁委员会仲裁的上诉理由不成立，裁定维持一审法院裁定（案件由一审法院审理）。
4、广州市中级人民法院（2017）粤01民辖终1677号民事裁定——“包和柏与广州市花都新华祈福房地产有限公司、广州市住宅建设发展有限公司、广州恒粤建设项目管理有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定”
关于本案纠纷是否适用仲裁的问题，法院认为，广州市花都新华祈福房地产有限公司是涉案工程的总发包方，包和柏（实际施工人）起诉广州市花都祈福房地产有限公司承担法律责任，包和柏的起诉符合法律规定。
四、笔者的观点
1、实际施工人与发包人之间并没有书面形式的仲裁协议。在没有仲裁条款的情况下，仲裁机构在实务操作中，一般不会受理实际施工人对发包人提起的仲裁申请。如此，法院如不受理实际施工人提起的该类诉讼，势必使《施工合同纠纷司法解释》创设的实际施工人制度架空。当然，从大趋势看，实际施工人制度会逐渐退出历史舞台。但在该司法解释未废止的情况下，还是应当尊重其规定。
2、从代位权、债权转让等角度解释实际施工人的诉权来源，笔者认为有扩大解释的嫌疑，并不令人信服。
3、最高人民法院关于民事诉讼法司法解释出台后，已将施工合同纠纷划为专属管辖。由建设工程所在地法院管辖相关案件，一般不会造成发包人的诉累。
综上，笔者更倾向于正方的观点，认为在相关司法解释未修改的情况下，实际施工人在突破合同相对性起诉发包人时，不受发包人与承包人之间的仲裁协议的约束。
来源网址：
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